A possibilidade de rescisão de contratos temporários, contratos administrativos e a exoneração de servidores comissionados devido à situação excepcional provocada pela pandemia do novo coronavírus foram respondidas pelo Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo (TCE-ES), acompanhando parcialmente o posicionamento do Ministério Público de Contas (MPC) e da área técnica, durante a sessão virtual do Plenário realizada nesta quinta-feira (30). A decisão foi tomada em resposta à consulta formulada pelo prefeito de João Neiva, Otávio Abreu Xavier.

Antes de responder aos oito questionamentos feitos pelo prefeito, o relator do processo, conselheiro Domingos Taufner, enfatizou que “as orientações jurídicas dadas nesse contexto não devem ser extrapoladas a outras situações, estando adstritas ao enfrentamento do coronavírus e dos seus efeitos econômicos”, seguindo as posições da área técnica e MPC. O voto do relator também destaca que decisões legislativas podem tornar obsoletas as respostas dadas à consulta.

“O Núcleo de Recursos e Consultas elaborou o seu bem fundamentado posicionamento. Aproveito para registrar o excelente trabalho realizado pela área técnica, que foi acompanhado pelo Ministério Público de Contas em parecer do procurador Luís Henrique Anastácio da Silva”, frisou o relator.

O relator, que teve o voto acompanhado pelos demais conselheiros, divergiu da resposta técnica e ministerial nas perguntas 1, 2 e 6. Nesta última, por considerar desnecessária a apresentação de motivação para justificar a exoneração de servidores comissionados, uma vez que os cargos em comissão são de livre escolha por parte dos gestores e de livre nomeação e exoneração.

Quanto às perguntas 1 e 2, as divergências do relator foram no sentido de torná-las mais abrangentes. Ele esclareceu que, na primeira pergunta, a análise técnica ficou restrita à ótica do contrato de designação temporária da educação e ele respondeu de forma que abrangesse a todos os outros.

Já na resposta ao questionamento 2, sobre a possibilidade de manutenção dos salários mesmo sem a prestação de serviço, o conselheiro acrescentou na sugestão da área técnica que, “preferencialmente deverão imbuir-se na tentativa de exercerem função remota”.

Leia abaixo o resumo das respostas à consulta:
1) É possível a rescisão de contratos administrativos de designação temporária, antes do prazo final, baseando-se na conveniência administrativa, considerando as dificuldades financeiras derivadas da queda de arrecadação?
É possível a rescisão de contratos administrativos de designação temporária, antes do prazo final, com base na conveniência administrativa, que independente da exigência por lei local quanto à justificativa da rescisão. Neste caso excepcional de pandemia deverá ser precedida de motivação, não podendo ser promovida de forma genérica, devendo ser instruída com dados concretos quanto ao motivo declarado.

2) Em não sendo possível, mostra-se viável a manutenção dos salários dos servidores contratados temporariamente, mesmo não havendo efetiva prestação de serviço, já que não se mostra possível o trabalho remoto?
É possível a manutenção dos contratos e, consequentemente, dos salários dos servidores contratados temporariamente, mesmo não havendo efetiva prestação de serviço, considerando-se os dias de serviço não prestado como faltas justificadas, na forma do art. 3º, §3º, Lei 13.979/2020, e em homenagem aos princípios constitucionais econômicos e sociais, mas preferencialmente deverão imbuir-se na tentativa de exercerem função remota.

3) É possível a suspensão por prazo determinado de contratos administrativos de designação temporária, mesmo não havendo dispositivo legal na lei que rege tal espécie de contratação, utilizando-se, por analogia o artigo 79 §5º da Lei 8666/93?
Não é possível a suspensão por prazo determinado de contratos administrativos de designação temporária utilizando-se de analogia com a Lei 8.666/93, uma vez que a Lei de Licitações e Contratos regula contratações de natureza jurídica diversa o que torna inaplicável a utilização do método de interpretação por analogia, bem como por força da norma geral disposta no art. 3º, parágrafo único, da Medida Provisória 936/2020, que veda a aplicação do instituto da suspensão temporária do contrato de trabalho à Administração Pública.

4) É possível a proposição de projeto de lei, modificando a legislação local que rege as contratações temporárias, prevendo a hipótese de suspensão do contrato, caso não seja possível a utilização do art. 79 §5º da lei 8666/93, por analogia?
Não é possível a suspensão por prazo determinado de contratos administrativos de designação temporária utilizando-se lei local, por força da norma geral disposta no art. 3º, parágrafo único, Medida Provisória 936/2020, que veda a aplicação do instituto da suspensão temporária do contrato de trabalho à Administração Pública.

5) É possível a manutenção dos contratos administrativos de servidores em designação temporária, pagando-se apenas parte da remuneração dos profissionais? Nesse caso, mostra-se necessário o envio de projeto de lei à Câmara Municipal?
Não é possível a redução da remuneração paga em razão de contratos administrativos de designação temporária utilizando-se lei local, por força da norma geral disposta no art. 3º, parágrafo único, Medida Provisória 936/2020, que veda a aplicação do instituto da redução proporcional de jornada de trabalho e de salários da Administração Pública.

6) No caso de servidores comissionados, sendo a contratação de natureza “ad nutum”, nos termos do art. 37, inciso II da Constituição Federal, seria possível a exoneração para contenção de despesas, mesmo em meio à emergência em saúde pública de nível mundial?
É possível a exoneração de servidores ocupantes de cargo em comissão mesmo durante a pandemia, devendo a Administração Pública avaliar a conveniência e oportunidade da medida.

7) No caso de serviços terceirizados, incluindo o fornecimento de mão de obra, em havendo a paralisação parcial da prestação de serviços, mostra-se possível a redução monetária contratual? Qual o percentual de serviço e monetário possíveis de redução? Pode haver a suspensão ou rescisão desses contratos? Caberia alguma indenização do contratado?
– É possível a redução do valor do contrato, em razão de itens que são gerenciáveis, ou seja, ajustáveis conforme a efetiva prestação do serviço, efetivada por meio de acordo entre as partes.
– Se a redução for feita unilateralmente pela Administração, deve ser observado o limite de 25% do valor do contrato (e 50% no caso de reformas) (art. 65, I, “b”, e §1º, da Lei 8.666/93); se houver acordo entre os contratantes, não há limitação para o valor da redução (art. 65, §2º, II, Lei 8.666/93).
– Os contratos de terceirização podem ser rescindidos na forma do art. 78, da Lei 8.666/93, e suspensos na forma dos arts. 8º, parágrafo único, 57, §1º, II, 78, XIV, art. 79, §5º, da Lei 8.666/93. O administrador deve ponderar a conveniência, oportunidade, e proporcionalidade das medidas, considerando a transitoriedade da situação, a possibilidade de retomada dos contratos, e a necessidade de proceder à nova licitação.
– No caso de rescisão ou suspensão dos contratos, é devida indenização ao contratado na forma do art. 79, §2º, Lei 8.666/93.
– A utilização desses instrumentos deve considerar a possibilidade de a empresa utilizar os mecanismos das MPs 927/2020 e 936/2020.

A Administração pode também, em vez de rescindir ou suspender os contratos, buscar uma solução negociada com as empresas ou utilizar a orientação do governo federal de pagar os salários dos colaboradores da empresa, descontando o vale-transporte e o tíquete-alimentação, conforme os Pareceres da AGU 106/2020/DAJI/SGCS/AGU e 310/2020/CONJUR-MEC/CGU/AGU.

8) No caso de serviços terceirizados, incluindo o fornecimento de mão de obra, em não havendo paralisação ou redução da prestação de serviços, mostra-se possível a redução monetária contratual? Qual o percentual monetário possível de redução?
Os contratos de terceirização que continuarem a ser prestados podem ter seus valores reduzidos com base na redução dos valores dos itens gerenciáveis e na revisão contratual para efetivar o reequilíbrio econômico-financeiro (art. 65, II, “d”, Lei 8.666/93). Não há percentual limitador para essas hipóteses.

Recomenda-se o diálogo entre os jurisdicionados deste TCE-ES na busca da solução mais adequada.