Atualizada em 20 de agosto de 2021

O Ministério Público de Contas (MPC) emitiu parecer contrário à possibilidade de reequilíbrio econômico-financeiro no regime de contratação integrada por imprecisões no anteprojeto e por riscos alocados à contratada em consulta feita pela Cesan ao Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo (TCE-ES) sobre o assunto. O parecer ministerial foi emitido no Processo 1995/2021, pautado para julgamento na sessão virtual do Plenário da próxima quinta-feira (19).

De maneira preliminar, o MPC se manifestou para que a consulta seja rejeitada, uma vez que as exigências regimentais da Corte de Contas não foram totalmente cumpridas pela Companhia Espírito-santense de Saneamento (Cesan) nos documentos juntados ao processo. Contudo, diante da manifestação da área técnica do TCE-ES pelo conhecimento da consulta, o órgão ministerial também se manifestou sobre o mérito do processo, com sugestão de respostas às perguntas formuladas, caso os conselheiros decidam aceitar os questionamentos feitos pela empresa.

Nesse caso, o órgão ministerial entende que o processo deveria ser reaberto e encaminhado ao setor técnico competente para que se manifeste oficialmente acerca das questões de engenharia abordadas na consulta, pois entende que a resposta sugerida pela área técnica se ateve a um caso concreto da Cesan, o que é vedado pela legislação.

Mérito
Quanto às perguntas feitas pela Cesan, o MPC discorda da manifestação técnica justamente pelas ressalvas incluídas e pela aplicação explícita ao caso concreto. Na avaliação ministerial, “não cabe reequilíbrio econômico-financeiro no regime de contratação integrada por imprecisões no anteprojeto e por riscos alocados à contratada, nos termos expressos pelo § 8º do art. 81 da Lei Federal 13.303/2016”, o qual veda a celebração de aditivos decorrentes de eventos supervenientes alocados, na matriz de riscos, como de responsabilidade da contratada.

Na Instrução Técnica de Consulta, embora reconheça que em princípio não cabe reequilíbrio econômico-financeiro na situação indagada pela Cesan, a área técnica abre exceção para os casos em que haja constatação de imprecisões na sondagem inicial que embasou a elaboração do anteprojeto utilizado em licitação de obras ou serviços de engenharia pelo regime de contratação integrada. Além disso, considera possível a revisão contratual, por meio de aditivo, na forma do art. 479 do Código Civil.

Para o MPC, não se aplicam as hipóteses de resolução por onerosidade excessiva previstas nos artigos 478 e 479 do Código Civil, pois constitui risco próprio do negócio o ônus financeiro decorrente da sua alocação ao contratado, haja vista assumido de forma espontânea e consciente, bem como naturalmente considerado na proposta de preço como fator preponderante para que se sagrasse vencedora da licitação, levando em consideração a relevância financeira que a alocação dos riscos possui no regime de contratação integrada.

O órgão ministerial acrescenta à resposta que “somente com autorização judicial pode o contratado negar-se a executar, total ou parcialmente, o objeto de contrato licitado pelo regime de contratação integrada, no qual entenda haver onerosidade excessiva, porquanto o ônus financeiro a ser por ele suportado constitui risco próprio do negócio, independentemente do tamanho da elevação dos custos”.

Pedidos
Além de se manifestar sobre as perguntas feitas na consulta, o MPC apresentou requerimentos ao Tribunal de Contas para que realize fiscalização nos contratos da Cesan derivados dos editais de licitação apresentados e que serviram de paradigma para a elaboração da Instrução Técnica de Consulta 34/2021, com o objetivo de apurar, entre outras coisas: a aplicação, por parte da Cesan, dos critérios subjetivos constantes na proposta de resposta apresentada pela área técnica; o enquadramento do objeto contratual às hipóteses restritivas previstas no art. 43, inciso VI, da Lei Federal 13.303/2016, bem como a legalidade da modalidade licitatória adotada; a legalidade da utilização do regime de contratação integrada no caso concreto.

Os editais de licitação apresentados foram os seguintes: 023/2020, que trata da contratação de empresa para elaboração de projeto básico e executivo, execução de obras e serviços de melhorias e monitoramento da Barragem Duas Bocas, em Cariacica; 001/2018, que tem como objeto a contratação de empresa para elaborar projetos básicos e executivos, executar obras, serviços, operação e manutenção da Barragem do Rio Jucu Braço Norte, em Domingos Martins e Viana; e 024/2020, que prevê a contratação de empresa para elaboração de projetos, cessão de tecnologia com royalties, se houver, execução das obras de infraestrutura, fornecimento dos equipamentos e montagem dos serviços complementares e operação da Estação de Tratamento de Esgoto de Ulisses Guimarães, em Vila Velha.

O órgão ministerial também pede ao TCE-ES que realize fiscalização na modalidade levantamento visando verificar a correção da metodologia de cálculo utilizada para definição das diferentes tarifas cobradas das pessoas físicas e jurídicas – notadamente das grandes empresas consumidoras –, dando ampla publicidade à sociedade sobre o resultado do estudo, e possibilitando, assim, o amplo conhecimento do custo real da água pela sociedade capixaba.

Decisão
Na sessão virtual do Plenário realizada nessa quinta-feira (19), os conselheiros decidiram, por unanimidade, conhecer a consulta e respondê-la nos termos propostos pela área técnica, divergindo do Ministério Público de Contas. Em relação aos pedidos ministeriais, o relator do caso, conselheiro Sérgio Aboudib, entendeu que a consulta não é o instrumento hábil para deflagrar fiscalizações e que a Corte de Contas possui outros instrumentos procedimentais mais adequados para tal.