Discurso de eficiência e necessidade de redução da quantidade de processos é fundamento do projeto de implementação de sistema de pontos (cálculo de seletividade) para as denúncias, representações e informações de irregularidade. Se a pontuação mínima não for alcançada, o TCE não fiscalizará o que foi denunciado. É como se o cidadão denunciante ficasse sujeito à reprovação na Corte de Contas!

O Ministério Público de Contas (MPC), por meio de suas Procuradorias de Contas, apresentou manifestação à Consulta Pública 002/2022– Proposta de Emenda Regimental e proposta de Resolução com vistas a previsão e definição de critérios de seletividade para o processamento de denúncias, representações e outras informações de irregularidades– para evidenciar que as propostas de alteração normativa representam verdadeiro retrocesso em termos de participação social no âmbito do TCE/ES e, por isso, devem ser integralmente rejeitadas.

Não há informação exata da autoria. Desta vez, os textos das propostas de Emenda Regimental e de Resolução foram levados a público por meio de Consulta Públicasem exposição da autoridade responsável pela elaboração das minutas.

Assim, sem autor definido, a Corte de Contas do Espírito Santo abriu Consulta Pública sobre proposta de Emenda Regimental e proposta de Resolução, as quais objetivam estabelecer critérios de seletividade (relevância, risco, oportunidade, materialidade, gravidade, urgência e tendência)para o processamento de denúncias, representações e outras informações de irregularidades antes da instrução de mérito ou antes mesmo da autuação de processos, no âmbito do Tribunal de Contas.

De acordo com o informado pelo TCE/ES, a finalidade da implementação dos critérios de seletividade seria a “(…) racionalização da instrução de processos de denúncias, representações e outras informações de irregularidades”. Isso, desta forma, viabilizaria “(…) uma ação seletiva de controle externo com maior eficiência e efetividade (…)”, proporcionando “(…) impacto positivo no cumprimento dos prazos processuais estabelecidos pelo TCE-ES”.

“Essa iniciativa se conforma ao objetivo de priorizar as ações de controle externo do Tribunal de Contas, alinhadas ao planejamento estratégico, às diretrizes de atuação do controle externo e os recursos disponíveis, assegurando maior eficiência e efetividade, priorizando os esforços em ações de maior impacto em termos sociais, financeiros e orçamentários, evitando que o Tribunal se envolva em questões mínimas e irrelevantes, cujo custo seja maior que o seu eventual benefício.”, destaca a Corte de Contas.

Logo, a implementação de novos critérios seletivos, em tese, permitiria ao Tribunal de Contas selecionar com maior rigidez o que deseja apurar e priorizar os esforços em ações de maior impacto em termos sociais, financeiros e orçamentários. Com base na pontuação obtida, a Corte de Contas não investigará os fatos noticiados considerados de baixo risco ou não selecionáveis, ou seja, os que envolvam risco ou indício de dano ao erário de valor inferior ao limite mínimo previsto em ato normativo.

“Tudo se resolverá com um cálculo de seletividade da denúncia, representação ou informação de irregularidade: se a pontuação mínima for alcançada, será instaurada a fiscalização pelo TCE-ES, do contrário, o indício será informado ao órgão de controle interno, bem como, se for o caso, aos demais órgãos de controle externo (arts. 8º, § 2º, 9º e 10, b, todos da minuta de proposta de Resolução).”, enfatiza o MPC.

Para o MPC, porém, as propostas – com seu sistema de pontos e critérios de seletividade genéricos – comunicam pouca receptividade e reverência à atuação da sociedade, bem como desestimulam o seu engajamento social: além de afastar o cidadão preocupado com o dinheiro público, também dificultam a ação de denunciar, naturalmente sujeita a inúmeros obstáculos.

Seria importante– na avaliação ministerial – apostar na eficiência qualitativa: os Tribunais de Contas deveriam ser receptivos e reverentes à participação popular, estimular o seu exercício e demonstrar as consequências positivas práticas dele decorrentes, e não condicionar a participação popular ao atendimento de numerosos e complexos pressupostos de admissibilidade, muito menos sujeitar o cidadão à “reprovação” no momento de denunciar.

Na realidade, os projetos, se aprovados, podem conferir ao TCE/ES um poder praticamente incontrolável de escolheras denúncias, representações e informações de irregularidade que fiscalizará, muito por conta da alta subjetividade do texto dos projetos. De acordo com o MPC, pretende-se criar mais uma barreira à participação popular. Ao invés de simplificar e valorizar a atuação daquele que se dispõe a denunciar, o Tribunal pode estar se distanciando ainda mais do cidadão.

Segundo apontam as Procuradorias, “Uma forma de reduzir a quantidade de processos é precisamente criar rigorosos pressupostos de admissibilidade da petição inicial, verdadeiros escudos, mecanismos de autodefesa contra a provocação dos entes e cidadãos dela carecedoras. Com isso, esses órgãos submetem a sua função primária de prover sobre situações jurídicas tuteláveis ao afã de reduzir o número de processos em curso (e hipertrofiar artificialmente relatórios de produtividade). É a eficiência, fim em si mesmo, subjugando direitos e garantias fundamentais e o interesse público.”.

Embora as ideias de eficiência e celeridade ofereçam contornos jurídicos às propostas, os Procuradores de Contas não se convencem e ressaltam que esses princípios encontram limites nos direitos e garantias fundamentais, os quais devem respeitar e realizar. A eficiência da atuação estatal é medida pela sua capacidade de fornecer retorno ótimo na alocação de recursos públicos escassos, com pleno respeito aos direitos e garantias fundamentais, inclusive processuais. Por isso, esse importante princípio não pode ser manejado a qualquer custo. Conforme exposto, “A ‘boa administração’ inclui, mas não se limita à ‘administração eficiente’”.

“A ampla realização do contraditório e da ampla defesa, da fundamentação, da imparcialidade etc., consome tempo, dinheiro e energia, mas encerra uma ‘margem de perda de eficiência’ inerente ao devido processo legal, e não podem ceder em prol da duração razoável do processo (celeridade/eficiência). Ao fim e ao cabo, o discurso sinuoso da eficiência (em vez de efetividade!) do processo pode servir para o Poder capturar as garantias criadas para contê-lo e acelerar o procedimento com vistas a gerar ganhos de produtividade, como se isso fosse bom per se, e o nosso Estado Democrático de Direito significasse apenas ‘Estado de Gestão Quantitativamente Eficiente’.”, relata o MPC.

Dessa forma, o discurso de eficiência por trás do projeto de implementação de sistema de pontos (cálculo de seletividade) deveria ter em mira não apenas a racionalização da geração de processos, como também a preocupação com a implementação integral de todos dos direitos e garantias fundamentais, inclusive processuais.

Cabe citar, por oportuno, que passados quase três anos desde a entrada em vigor do art. 177-A do Regimento Interno do TCE/ES, pouco se consolidou acerca do sentido jurídico dos termos indeterminados ali expressos: “risco, relevância, materialidade e oportunidade”. Dado o alto grau de subjetividade deles, pouca previsibilidade e segurança rodeia a etapa processual de admissibilidade das denúncias e representações.

“As propostas ora examinadas não inauguram um movimento novo. Na verdade, elas seguem a tendência de recrudescimento da autogestão do TCE-ES em face das provocações externas que remonta, pelo menos, à Emenda Regimental nº 11, de 19.12.2019, que inseriu o art. 177-A, RITCEES, para condicionar a admissibilidade de denúncias, representações e informações de irregularidade aos critérios de “risco, relevância, materialidade e oportunidade”.

Passados quase três anos desde a sua entrada em vigor, pouco – para não dizer nada – se condensou o sentido daqueles quatro pressupostos. A introdução daqueles termos jurídicos indeterminados não se seguiu da meticulosa atividade interpretativa voltada a concretizar os seus significados com vistas a fazer o seu elevado grau inicial de indeterminação dar lugar a standards interpretativos firmes e sólidos geradores de maior previsibilidade e segurança jurídica.”, expõe o MPC.

Por fim, o MPC sugere tanto a rejeição das minutas de proposta de Resolução e de proposta de Emenda Regimental como a revogação do art. 177-A do Regimento Interno do TCE/ES, o qual, em sua atual redação, já estabelece quatro critérios genéricos (“risco, relevância, materialidade e oportunidade”) como condição para o processamento das fiscalizações, determinando a continuidade ou não da fiscalização na Corte de Contas de forma inconsistente e oscilante.

O QUE DIZ A CONSTITUIÇÃO?

Na democracia, o controle da sociedade sobre a gestão pública vai muito além da fiscalização dos recursos públicos. O direito de fiscalizar a atividade pública é amplo. Compreende um conjunto de mecanismos e procedimentos capazes de garantir à sociedade informações e efetiva participação nos processos de formulação, implementação e avaliação das políticas públicas.

O controle social pode ser exercido mediante alguns instrumentos legais. Um deles, talvez um dos mais importantes, está previsto tanto na Constituição do Estado do Espírito Santo (CE/89) quanto na Constituição Federal (CF/88); trata-se da DENÚNCIA. Conforme consta na CE/89 e na CF/88, qualquer cidadão é parte legítima para denunciar irregularidade ou ilegalidade ao Tribunal de Contas.

Na mesma trilha a Lei Orgânica do TCE/ES,a qual ainda destaca que a denúncia poderá recair sobre QUALQUER (pronome indefinido que indica “sem discriminação”)irregularidade ou ilegalidade de atos praticados na gestão de recursos públicos sujeitos à fiscalização do Tribunal de Contas, e não somente aquelas consideradas de “alto risco” pelo TCE/ES, tal como se deseja.

Ocorre que, segundo o MPC, as propostas de alteração normativa em tela dificultam quantitativa e qualitativamente o acesso ao TCE/ES, uma vez que condicionam a participação de interessados (em denunciar e representar) ao atendimento de numerosos e complexos pressupostos de admissibilidade, além dos já existentes na Lei Orgânica e já ampliados pelo Regimento Interno do Tribunal. Conforme informado, novos pressupostos de admissibilidade, convertidos em termos jurídicos indeterminados, flexíveis, lassos, porosos (gravidade, urgência, tendência), gerariam inúmeras disputas interpretativas e uma margem de liberdade extraordinária para a Corte de Contas decidir o que vai fiscalizar.

“Do ponto de vista quantitativo, a admissibilidade passará por um filtro de seletividade, segundo os critérios de “risco, relevância, oportunidade, materialidade, gravidade, urgência e tendência” (art. 177-A, RITCEES). É óbvio: uma forma de dificultar a obtenção de algo é sujeitá-lo a muitos pressupostos. E aqui, só quanto ao objeto da denúncia, representação ou informação de irregularidade, temos a expressiva quantidade de sete pressupostos de admissibilidade.

Do ponto de vista qualitativo, aqueles sete pressupostos são vertidos em termos flexíveis, lassos, porosos, passíveis de infindáveis disputas interpretativas (…).É conhecida a relação de proporção entre o grau de objetividade do texto e da liberdade do intérprete (…). Como estamos diante de sete pressupostos vertidos em linguagem flexível, lassa, porosa, é expressiva a liberdade interpretativa do TCE-ES.

(…) o aspecto qualitativo do problema está em conferir ao TCE-ES o pleno controle do texto, do sentido do texto e dos métodos de interpretação do texto(…).Do ponto de vista interno, quem cria, interpreta e estabelece os critérios interpretativos das próprias competências – mormente por meio de critérios lassos, flexíveis, porosos – detém um poder total.”, expõe o MPC.

O Órgão Ministerial avalia que as novas exigências vão afastar o cidadão preocupado com dinheiro público e diminuir, ilegitimamente, cada vez mais, o número de denúncias, representações e informações de irregularidade em trâmite na Corte de Contas capixaba.

“Na prática, dada a extrema dificuldade de superar tal filtro, reduz o cidadão ao papel menor e nada instigante de singelo prestador de informações a serem depositadas nos bancos de dados do TCE-ES para ulterior análise com vistas à elaboração do PACE do ano seguinte. Trata-se de produto do modelo gerencial e sua eficiência quantitativa.”, reconhece o MPC.

De acordo com a manifestação ministerial, a aprovação das propostas permitirá à Corte de Contas operar“umdique de admissão e contenção das provocações externassegundo a sua própria agenda e sua política interna.”.

EXTRAPOLAÇÃO DA COMPETÊNCIA REGULAMENTAR DO TCE/ES

Em sua análise, o MPC registra que não caberia a inserção de requisitos de admissibilidade (de denúncias, representações e informações de irregularidade)via proposta de alteração de seu próprio Regimento Interno. Isso porque, caso assim agisse, a Corte de Contas estaria afrontando a Lei Orgânica do TCE/ES(LOTCEES) e usurpando a competência da Assembleia Legislativa do ES, legítima titular do controle externo e que tem o TCE/ES como órgão auxiliar.

O Órgão Ministerial é expresso ao defender que a LOTCEES já indica os pressupostos de admissibilidade da Denúncia (art. 94, I e V), da Representação lato sensu (art. 99, § 2º) e da Representação em face de licitação, ato ou contrato (art. 101, parágrafo único). Assim sendo, a regulamentação pelo Legislativo estadual na LOTCEES elimina qualquer margem de competência normativo-regulamentar da Corte de Contas por meio do RITCEES, notadamente para acrescentar pressupostos não constantes em lei. Conforme consta, os pressupostos dessas modalidades de fiscalização já estão indicados na LOTCEES e não podem ser ampliados por outro instrumento normativo. Confira-os:

“Art. 94. São requisitos de admissibilidade de denúncia sobre matéria de competência do Tribunal:

I – ser redigida com clareza;

II – conter informações sobre o fato, a autoria, as circunstâncias e os elementos de convicção;

III – estar acompanhada de indício de prova;

IV – se pessoa natural, conter o nome completo, qualificação e endereço do denunciante;

V – se pessoa jurídica, prova de sua existência e comprovação de que os signatários têm habilitação para representá-la.

• 1º A denúncia não será conhecida quando não observados os requisitos de admissibilidade previstos neste artigo.”

Portanto, o acolhimento da minuta de proposta de Emenda Regimentalsignificará alterar a LOTCEES pelo RITCEES, o que é flagrantemente ilegal.

NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DA ADEQUAÇÃO DAS MEDIDAS PROPOSTAS (PROGNOSE)

De acordo com o exposto na manifestação do MPC, não há demonstração, além da mera alegação, da adequação das medidas propostas, isto é,não ficou evidenciado pelo proponente a existência de lastro fático e normativo entre os seus fundamentos e os objetivos perseguidos (prognose).

Conforme apresentado na minuta de proposta de Resolução, com as mudanças legais, o TCE/ES almeja racionalizar a geração de processos (impedir o nascimento de processos), tornar a Corte de Contas mais célere, tempestiva e eficiente, assim como permitir o direcionamento dos esforços em ações de maior impacto em termos sociais, financeiros e orçamentários.

Na avaliação das Procuradorias, entretanto, as propostas não validam a hipotética necessidade de redução da quantidade de processos de denúncia e representação em prol do eventual incremento qualitativo da atividade fiscalizadora da Corte de Contas.

Sem dados realísticos, as minutas com as propostas de alteração normativa soam mais como aposta do que como proposta e deixam transparecer que a única e verdadeira intenção está no aspecto quantitativo: a redução da quantidade de processos a qualquer custo.

“(…) é disto que se trata: de substituir os processos de denúncia, representação e informações de irregularidade pela atuação oficiosa, sujeita à agenda interna do TCE-ES, de programação das fiscalizações que escolhe, livremente, realizar.”, evidencia o MPC.

Segundo consta, escolher o que fiscalizar, com base nos critérios de risco, relevância, oportunidade, materialidade, gravidade, urgência e tendência, não necessariamente tornará o TCE/ES mais eficiente e célere.

As Procuradorias de Contas também assinalam que a eficiência deve ser pensada em termos quantitativos e qualitativos. Desse modo, a função essencial do TCE/ES de decidir sobre situações jurídicas tuteláveis inseridas no seu âmbito de competência não pode ser condicionada a um cálculo econômico, pura e simplesmente. A própria ideia de eficiência, orienta o MPC, não se liga apenas a grandezas meramente econômicas.

VIOLAÇÃO DAS PRERROGATIVAS DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE CONTAS

A manifestação ministerial ainda lembra que é prerrogativa do MPC emitir parecer escrito em todos os processos sujeitos à apreciação do TCE/ES, conforme definido no art. 3º, II, Lei Orgânica do Ministério Público de Contas junto ao TCE-ES, e no art. 38, II, Regimento Interno do TCE/ES.

Ocorre que a minuta de proposta de Resolução não consagra a participação do MPC no âmbito do procedimento de análise das irregularidades denuncia das –Procedimento Apuratório Preliminar (PAP). Segundo consta, a única menção ao Parquet de Contas é para que ele seja informado da decisão de arquivamento do PAP por ausência dos critérios de análise de seletividade (art. 9º).

Assim, na avaliação do MPC, na eventualidade de serem aprovadas, no todo ou em parte, a minuta de proposta de Emenda Regimental e a minuta de proposta de Resolução, seria necessário acrescentar disposição legal assegurando a oitiva do Ministério Público de Contas antes da decisão de inadmissibilidade da informação de irregularidade

Ficou claro, portanto, que a ausência de manifestação do Ministério Público de Contas antes da decisão do Presidente do TCE/ES pode gerar a nulidade dos procedimentos apuratórios (PAP).

“Por isso, deve ser assegurada a manifestação do Ministério Público de Contas antes da decisão do Presidente do TCE-ES, sob pena de nulidade (art. 62, parágrafo único, LOTCEES).

Nem se diga que o PAP é um processo administrativo interno. Como o nomen iuris constante da minuta de proposta de Resolução não altera a natureza das coisas, não pode haver dúvida: nela, as “condições prévias” e os “critérios da análise de seletividade” são pressupostos de admissibilidade da informação de irregularidade, inclusive das Denúncias e Representações de que tratam os arts. 93, 99 e 100, LOTCEES.”, expõe o MPC.

Nesse contexto, seria imprescindível inserir a previsão de oitiva do Ministério Público de Contas antes da decisão de inadmissibilidade da informação de irregularidade.

NECESSIDADE DE APRIMORAMENTO DO PROCEDIMENTO DE MODIFICAÇÃO DO REGIMENTO INTERNO, DEMOCRATIZAÇÃO E TRANSPARÊNCIA

O MPC também salienta o desconhecimento sobre a autoria da minuta de proposta de Emenda Regimental e da minuta de proposta de Resolução. Nos textos, não há nada indicando quem ou qual setor do TCE/ES elaborou os projetos, tamanha a informalidade do procedimento de Consulta Pública.

“Se já era informal a consulta pública instaurada a partir da iniciativa assinada pelo Secretário-geral da SEGEX, inequivocamente incompetente para apresentar projeto de Emenda Regimental (talvez por isso a tenha nominado de “minuta de proposta de Emenda Regimental”), com muito maior razão o é a presente, lastreada que está em minutas apócrifas.”, aponta a manifestação do MPC.

Importante registrar, por oportuno, que tem se tornado comum a instauração de Consultas Públicas sobre propostas de Emenda Regimental apresentadas por quem não tem competência legal para tanto. Em razão disso, a petição ministerial lembra que propostas de modificação derivadas de pessoas ilegítimas não geram qualquer dever de exame às autoridades competentes; podem ser simplesmente ignoradas; nem sequer precisariam ser rejeitadas; tampouco expostas ao público para consulta.

Assim, a “(…) participação da sociedade civil poderia até ser elogiada como forma de prestigiar o controle social, mas não geraria qualquer dever de exame. Nenhuma ilicitude haveria se eventuais propostas assim colhidas fossem simplesmente ignoradas – ou seja, elas nem sequer precisariam ser rejeitadas”.

Nada obriga, formal e legalmente, a abertura de Consulta Pública(para colher comentários, críticas, sugestões, reclamações, elogios); nem sequer há prazo definido para manifestação de eventuais interessados, o que torna o expediente sujeito a conveniências e restrições administrativas, a depender do contexto.

Os Procuradores de Contas também reforçam a ausência de legitimidade de importantes atores dentro do TCE/ES para propor Emendas ao Regimento Interno, tal como os membros da Área Técnica e do Ministério Público de Contas, ambos setores formados por servidores efetivos (auditores de controle externo e procuradores de contas) plenamente capacitados a iniciar o processo legislativo, de forma impessoal, em prol dos objetivos públicos e do bom funcionamento da Corte de Contas. Assim, sugerem a abertura para que qualquer interessado no bom funcionamento da Corte de Contas possa propor Emenda Regimental, seja do corpo técnico do TCE/ES, seja do público externo em geral.

Atualmente, somente projeto de Emenda Regimental apresentado pelo Presidente do TCE/ES ou demais Conselheiros efetivos torna obrigatória a instauração do procedimento de alteração legal, tendo em vista que a iniciativa para apresentação de projeto de Emenda é restrita.

Nesse contexto, o Órgão Ministerial põe em relevo à necessidade de formalizar (i) a irrestrita legitimidade para formular proposta de Emenda Regimental, (ii) o seu procedimento e (iii) o dever de examiná-la.

Para o MPC, “É necessário regulamentar a possibilidade de qualquer interessado propor projeto de Emenda Regimental, tanto a comunidade técnica interna quanto qualquer cidadão interessado no bom funcionamento da Corte de Contas, e definir o seu procedimento, de modo a realizar a segurança jurídica e a isonomia ao permitir que todos possam se manifestar em igualdade de condições, e, principalmente, gerar para os Conselheiros o dever de exame, de responder, fundamentadamente, a razão pela qual acolhem ou rejeitam a proposta formulada.”.

O Órgão Ministerial entende, portanto, que a sociedade pode contribuir ativamente com diversos temas ligados às competências do TCE/ES, mas, antes, seria preciso conferir disciplina formal a essa abertura, fornecendo segurança jurídica e transparência ao procedimento.

“As sugestões aqui lançadas não retirarão do TCE-ES a decisão final sobre a conformação do RITCEES, apenas o tornarão mais permeável às contribuições advindas dos mais variados campos interessados, os quais poderão sugerir medidas quiçá jamais cogitadas internamente, e isso justamente pelos distintos e legítimos interesses mobilizadores do agir dos mais variados atores políticos e sociais. Incrementada a sua accountability, a Corte de Contas se tornará mais democrática, na linha da efetividade qualitativa referida anteriormente.”, explica o MPC.

Em decorrência da informalidade, comentários, críticas, sugestões, reclamações e outras manifestações referentes à proposta em Consulta Pública foram encaminhados ao Tribunal por meio de e-mail. Convém ressaltar, entretanto, que sem a criação de um canal oficial para manifestação– por exemplo, mediante protocolo interno – os interessados em contribuir com a Corte de Contas não conseguirão saber o tratamento oferecido aos seus textos, tampouco acompanhar a evolução da proposta legislativa.

O texto elaborado pelo membro do MPC foi encaminhado, via e-mail, ao Núcleo de Controle Externo de Métodos e Suporte (NMS) para apreciação e encaminhamentos pertinentes.

LEIA TAMBÉM:

Confira a íntegra da manifestação do MPC à Consulta Pública clicando AQUI

Confira a minuta de proposta de Emenda Regimental clicando AQUI

Confira a minuta de proposta de Resolução clicando AQUI